Do medzirezortného pripomienkovania bola predložená novela trestného zákona, ktorá upravuje aj trestný čin machinácie vo verejnom obstarávaní.
ÚPVO predložilo v rámci medzirezortného pripomienkového konania pripomienku, ktorou nesúhlasí s navrhovanou úpravou pri trestnom čine machinácií pri verejnom obstarávaní a iných formách obstarávania,
kde sa rozsahom činu už nebude rozumieť spôsobená škoda, ale cena dojednaná v zmluve za celý predmet zmluvného plnenia a ak cena nebude dojednaná, alebo ak zo zmluvy nebude možné určiť cenu za celý predmet zmluvného plnenia rozsahom činu sa rozumie predpokladaná hodnota zákazky (PHZ).
Navrhovaná úprava pritom v tejto súvislosti počíta aj s eventualitou, že PHZ vo verejnom obstarávaní alebo hodnota predmetu verejnej dražby nemusí byť stanovená, alebo ak sú vážne pochybnosti o správnosti určenia PHZ. V takomto prípade sa navrhuje určiť rozsah činu na základe odborného vyjadrenia alebo znaleckého posudku. Predmetná úprava sa navrhuje z dôvodu zníženia doterajšej náročnosti preukazovania trestnej činnosti týkajúcej sa machinácií pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe určovaním výšky škody, ktorá komplikuje trestnoprávne postihovanie tejto závažnej trestnej činnosti.
I. Máme za to, že navrhované znenie neodstráni zásadný aplikačný problém stanovenia výšky škody pri tomto type trestného činu z nasledovných dôvodov:
1. Určenie PHZ
Podľa § 6 ods. 1 zákona 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní „Predpokladaná hodnota zákazky sa určuje ako cena bez dane z pridanej hodnoty s cieľom ustanovenia postupu verejného obstarávania podľa finančných limitov. Máme za to, že zákonom o verejnom obstarávaní je jednoznačne určený cieľ stanovenia PHZ, ktorým je určenie postupu verejného obstarávania nie určenie rozsahu trestného činu. Takto určená PHZ môže byť kedykoľvek spochybnená a rozsah činu sa bude aj tak určovať na základe odborného vyjadrenia alebo znaleckého posudku, čim sa predmetný aplikačný problém nevyrieši.
2. Trestný poriadok
Podľa Trestného poriadku § 2 Základné zásady trestného konania ods. 10, Orgány činné v trestnom konaní postupujú tak, aby bol zistený skutkový stav veci, o ktorom nie sú dôvodné pochybnosti. Orgány činné v trestnom konaní teda musia postupovať tak, aby bol zistený skutkový stav veci, preto máme za to, že škoda bude musieť preukázaná a to bez dôvodných pochybností. Pričom OČTK musia uniesť dôkazné bremeno.
3. Inštitúty Trestného zákona vychádzajúce z výšky škody
Celý trestný zákon pracuje s pojmom „škoda“ napr. § 34 Zásady ukladania trestov, § 36 Poľahčujúce okolnosti, § 50, § 58..., pre ktorých uplatnenie je nevyhnutné určiť výšku škody.
II. Kriminalizácia odvetvia verejného obstarávania
Dôvodová správa: „V dôsledku nového nastavenia rozsahu trestného činu machinácií pri verejnom obstarávaní a iných formách obstarávania sa potencionálne rozširuje množina konaní, ktoré by bolo možné kvalifikovať ako tento trestný čin, keďže kvalifikačným momentom už nie je škoda spôsobená iným súťažiteľom ale hodnota celej zákazky.“
Cieľom skutkovej podstaty trestného činu „Machinácie pri verejnom obstarávaní a iných formách obstarávania“ by malo byť postihovanie najzávažnejšieho protiprávneho konania v oblasti verejného obstarávania a nie v podstate akéhokoľvek konania v procese verejného obstarávania (a to už od hodnoty zákazky s nízkou hodnotou), ktoré sa môže javiť ako konanie ohrozujúce čestnú hospodársku súťaž a to bez ohľadu na skutočne spôsobenú škodu. Pripomienkujúci subjekt poukazuje, že zákon o verejnom obstarávaní je koncipovaný na báze potenciálneho vplyvu na výsledok verejného obstarávania (rozsudok Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 2S 154/2011 z 21. 11. 2012 a č. k. 2S 153/2011-96 zo 7. 11. 2012, ktorý bol potvrdený rozsudkom Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 5Sžf 56/2013 z 25. 5. 2015). Postačuje teda vždy len reálna možnosť, potencialita vplyvu na výsledok verejného obstarávania v súvislosti s porušením zákona o verejnom obstarávaní.
Vzhľadom na vyššie uvedené navrhovaná právna úprava môže v praxi priniesť značnú a neodôvodnenú kriminalizáciu odvetvia verejného obstarávania, ktorá spôsobí značné problémy v oblasti ochoty zainteresovaných osôb vykonávať úkony v procese verejného obstarávania a to sa týka najmä, ale nie len, zavádzaného inštitútu „garantov verejného obstarávania“.
Navrhujeme úpravu podrobiť širšej diskusii v rámci dotknutých subjektov.