Zástupcovia Vlády SR oznámili v utorok 6.10.2020 veľkú revolúciu vo verejnom obstarávaní.
V ÚPVO sme vypracovali analýzu pripravovanej novely o. i. z pohľadu posúdenia súladu s právom Európskej únie, ktorej je Slovenská republika od roku 2004 členom.
Úvod
Pripravovaná novela z dielne Úradu vlády SR v princípe spočíva na troch zásadnejších zmenách. Prvý okruh zmien sa týka zrušenia legislatívnych pravidiel pre zadávanie zákaziek a koncesií, na ktoré sa nevzťahujú smernice EÚ vo verejnom obstarávaní, t.j. pravidiel pre podlimitné zákazky a zákazky nízkou hodnotou a podlimitné koncesie. Druhý okruh sa týka zásadného oklieštenia právomoci Úradu pre verejné obstarávanie SR a presunu revíznych postupov vo verejnom obstarávaní na špecializované správne súdy a tretí okruh sa týka zmeny pravidiel určovania predpokladanej hodnoty zákazky.
Zrušenie legislatívnych pravidiel pre zadávanie zákaziek a koncesií, na ktoré sa nevzťahujú smernice vo verejnom obstarávaní
Zrušenia legislatívnych pravidiel pre zadávanie zákaziek, na ktoré sa nevzťahujú smernice EÚ vo verejnom obstarávaní znamená zrušenie zákonných pravidiel pre zadávanie podlimitných zákaziek a koncesií a zákaziek s nízkou hodnotou. Navrhovaná legislatívna úprava sa vykonáva prioritne zrušením ust. § 108 až § 118 zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov („Zákon“) a vychádza z nesprávnej premisy o tom, že pravidlá pre zadávanie takýchto zákaziek, aj keď sú mimo rámca smerníc EÚ vo verejnom obstarávaní1, sú aj mimo rámca práva EÚ. Navrhovaná právna úprava bez zjavnej nadväznosti na iný právny predpis, ktorý by ju dopĺňal, totiž eliminuje akékoľvek pravidlá verejného obstarávania pre zadávanie podlimitných zákaziek a koncesií a zákaziek s nízkou hodnotnou, vrátane akejkoľvek povinnosti zverejnenia, tvorby opisu predmetu zákazky a zadávacích postupov pre zákazky, na ktoré sa nevzťahujú európske smernice vo verejnom obstarávaní, a to všetko vrátane vylúčenia možnosti efektívneho preskúmania postupu zo strany povinných osôb nezávislým a nestranným orgánom. Deklarovaným cieľom tejto zmeny je urýchlenie čerpania eurofondov, odbremenenie verejných obstarávateľov od administratívnej záťaže a celkové zrýchlenie procesu verejného obstarávania. Navrhovaná právna úprava vychádza z premisy, že postupy verejného obstarávania sú natoľko komplikované, že umelo predlžujú proces obstarávania a sú príčinou nedostatočného čerpania finančných prostriedkov zo štrukturálnych fondov EÚ.
V prvom rade sa zameriame na posúdenie súladu navrhovanej zmeny s právom Európskej únie, ktorej je Slovenská republika od roku 2004 členom. Zákon č. 400/2015 Z. z. o tvorbe právnych predpisov a o Zbierke zákonov Slovenskej republiky a o zmene a doplnení niektorých zákonov v § 2 uvádza, že cieľom tvorby právnych predpisov je pripraviť za účasti verejnosti taký právny predpis, ktorý sa stane funkčnou súčasťou vyváženého, prehľadného a stabilného právneho poriadku Slovenskej republiky (ďalej len „právny poriadok“) zlučiteľného s právom Európskej únie a medzinárodnoprávnymi záväzkami Slovenskej republiky. Vyváženosť právneho poriadku predpokladá zosúladenie všetkých jeho súčastí. Toto zosúladenie predpokladá súlad právneho predpisu
- s právnym poriadkom tak, že dosahovanie cieľov sledovaných jedným právnym predpisom nebráni alebo nesťažuje dosahovanie cieľov sledovaných iným právnym predpisom,
- nižšej právnej sily s právnym predpisom vyššej právnej sily,
- s medzinárodnoprávnymi záväzkami Slovenskej republiky,
- s právom Európskej únie.
Osobitne pritom poukazujeme na primárne právo EÚ v podobe základných zmlúv, konkrétne Zmluvu o fungovaní Európskej únie a pravidlá vnútorného trhu v nej upravené, voľný pohyb tovaru, právo usadiť sa, sloboda poskytovať služby, nediskriminácia a rovnaké zaobchádzanie, transparentnosť, proporcionalita a vzájomné uznávanie.
Už v roku 2006 Komisia poukázala vo svojom Výkladovom oznámení o právnych predpisoch Spoločenstva uplatniteľných na zadávanie zákaziek, na ktoré sa úplne alebo čiastočne nevzťahujú smernice o verejnom obstarávaní (2006/C 179/02) na problém vznikajúci s tým, že zákazky mimo pôsobnosti smerníc vo verejnom obstarávaní sa často zadávajú priamo miestnym poskytovateľom bez akejkoľvek verejnej súťaže, čo môže mať vplyv na vnútorný trh. Súdny dvor EÚ vo svojej judikatúre potvrdil, že pravidlá týkajúce sa vnútorného trhu (pozn. v zmysle „vnútorný trh EÚ“) sa uplatňujú takisto na zákazky mimo rozsahu smerníc o verejnom obstarávaní. Súdny dvor EÚ výslovne uviedol, že „hoci sú určité zmluvy vylúčené z pôsobnosti smerníc Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, obstarávatelia, ktorí ich uzatvárajú, sú povinní dodržiavať základné pravidlá Zmluvy“ (Vec Vec C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, bod 20). Je povinnosťou jednotlivých verejných obstarávateľov rozhodnúť, či by plánované zadanie zákazky mohlo byť pre hospodárske subjekty so sídlom v iných členských štátoch prípadne zaujímavé, t.j. či existuje cezhraničný záujem (pozri neskoršie rozhodnutie vo veci C-221/12, Belgacom, ktoré potvrdzuje aktuálnosť výkladového oznámenia Komisie). Toto rozhodnutie musí byť založené na vyhodnotení konkrétnych okolností príslušného prípadu, ako je napríklad predmet zákazky, jej odhadovaná hodnota, osobitnosti príslušného odvetvia (veľkosť a štruktúra trhu, obchodné zvyklosti a pod.) a zemepisná poloha miesta realizácie zákazky (pozri tiež rozhodnutie vo veci C-318/05, Tecnoedi Construzioni). Ak verejný obstarávateľ dospeje k záveru, že príslušná zákazka je významná pre vnútorný trh (existuje potencionálny cezhraničný záujem, k pojmu cezhraničný záujem pozri C-221/12, C- 318/15, C-699/17), musí ju zadať v súlade so základnými normami vyplývajúcimi z právnych predpisov EÚ, konkrétne pravidiel vnútorného trhu. Súdny dvor EÚ vo veci Vec C-324/98, Telaustria totiž určil, že povinnosť transparentnosti pozostáva zo zabezpečenia primeraného stupňa zverejnenia umožňujúceho otvorenie trhu hospodárskej súťaži v prospech každého potenciálneho uchádzača. Uvedené v sebe nevyhnutne obnáša i princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov najmä na základe štátnej príslušnosti. Absenciou právnej úpravy podlimitných zákaziek a zákaziek s nízkou hodnotou dôjde k situácii, keď verejní obstarávatelia stratia procesný návod (zákonné pravidlá pre podlimitné a zákazky a zákazky s nízkou hodnotou), ako postupovať správne a zákonne v súlade s pravidlami EÚ, ale navyše budú musieť riešiť komplikovanú otázku existencie potencionálneho cezhraničného záujmu/vplyvu na vnútorný trh, adekvátnosť zverejnenia v konkrétnom prípade a pod. Nutnosť posudzovania uvedených otázok eliminovala práve právna úprava zadávania podlimitných zákaziek a zákaziek s nízkou hodnotou, ktorá zohľadňovala ich dopad na vnútorný trh v závislosti od hodnoty a predmetu zákazky (tovar, služby stavebné práce a pod.). V prípade nesprávneho vyhodnotenia dopadu zadávanej zákazky na vnútorný trh (posudzovanie potenciálneho cezhraničného záujmu) budú musieť znášať následky s tým spojené, e.g. v oblasti eurofondových zákaziek krátenie poskytnutých peňažných prostriedkov.
Ako potencionálne najzávažnejší nedostatok navrhovanej právnej úpravy však vnímame absenciu možnosti preskúmania takýchto zákaziek. Súdny dvor EÚ v rozsudku vo veci C-324/98, Telaustria zdôraznil dôležitosť možnosti preskúmať nestrannosť konania. Bez primeraného mechanizmu preskúmania nie je možné účinne zaručiť dodržiavanie základných noriem spravodlivosti a transparentnosti. Podľa judikatúry Súdneho dvora EÚ (rozsudok Súdneho dvora z 25.7.2002 vo veci C-50/00 Unión de Pequeńos Agricultores, bod 39 a rozsudok z 15.10.1987 vo veci 222/86 Heylens, bod 14.) majú jednotlivci právo na účinnú súdnu ochranu práv, ktoré sú odvodené z právneho poriadku EÚ. Právo na takúto ochranu je jednou zo všeobecných právnych zásad vychádzajúcich z ústavných tradícií, ktoré majú členské štáty spoločné. Ak neexistujú príslušné ustanovenia právnych predpisov EÚ, musia členské štáty samy ustanoviť potrebné pravidlá a postupy na zabezpečenie účinnej súdnej ochrany. Na splnenie požiadavky účinnej súdnej ochrany musia byť aspoň rozhodnutia, ktoré majú nepriaznivý účinok na osobu, ktorá má alebo mala záujem získať zákazku, ako napríklad akékoľvek rozhodnutie o vylúčení žiadateľa alebo uchádzača, podliehať preskúmaniu možných porušení základných noriem vyplývajúcich z primárneho práva EÚ. V súlade s judikatúrou týkajúcou sa súdnej ochrany nesmú byť dostupné opravné prostriedky menej účinné ako opravné prostriedky, ktoré sa uplatňujú pri podobných nárokoch na základe vnútroštátnych všeobecne záväzných právnych predpisov (zásada rovnocennosti) a nesmú byť takej povahy, aby sa nimi prakticky znemožňovalo alebo neprimerane sťažilo získanie súdnej ochrany (zásada účinnosti) (v súvislosti s touto zásadou pozri rozsudok Súdneho dvora z 5.3.1996 v spojených veciach C-46/93 a C-48/93 Brasserie du Pęcheur, bod 83 a rozsudok z 27.2.2003 vo veci C-327/00 Santex, bod 55). Úplné vylúčenie možnosti preskúmania pre zákazky nedosahujúce limit pre uplatnenie smerníc, v prípade ak existuje potencionálny cezhraničný záujem, je porušením práva EÚ. Návrh právnej úpravy ako taký tak môže odporovať základnému cieľu tvorby právnych predpisov pripraviť za účasti verejnosti taký právny predpis, ktorý sa stane funkčnou súčasťou vyváženého, prehľadného a stabilného právneho poriadku Slovenskej republiky zlučiteľného s právom Európskej únie a medzinárodnoprávnymi záväzkami Slovenskej republiky, keďže ho považujeme za nezlučiteľný s právom EÚ.
Ako vyplýva z viacerých rozsudkov Súdneho dvora EÚ (C-159/11, bod 23, C-358/12, bod 24, C-470/13, bod 27), pokiaľ zákazka nespadá do pôsobnosti smernice pre oblasť verejného obstarávania z dôvodu, že nedosiahla relevantnú prahovú hodnotu stanovenú touto smernicou, táto zákazka podlieha základným pravidlám a všeobecným zásadám Zmluvy o fungovaní EÚ v prípade, že v nej existuje nepochybný cezhraničný záujem najmä vzhľadom na jej význam a miesto jej výkonu. Ak by teda pravidlá zadávania zákaziek neplatili na zákazky, ktorých predpokladaná hodnota nebude dosahovať prahovú hodnotu stanovenú smernicami EÚ pre oblasť verejného obstarávania, je veľmi pravdepodobné, že v prípade priameho zadávania zákaziek nepochybného cezhraničného záujmu, by došlo k porušeniu Zmluvy o fungovaní EÚ.
Napokon sa nazdávame, že vyššie uvedená novela odporuje aj pozitívnemu záväzku Slovenskej republiky chrániť a podporovať hospodársku súťaž vyjadrenému v čl. 55 ods. 2 Ústavy slovenskej republiky. Verejné nákupy predstavujú pre hospodársku súťaž veľmi významný element. Elimináciou pravidiel verejného obstarávania pre podlimitné zákazky a zákazky s nízkou hodnotou podporujúcich čestnú, otvorenú a čo najširšiu hospodársku súťaž, príde k významnému narušeniu záväzku chrániť a podporovať hospodársku súťaž.
Presun revíznych postupov vo verejnom obstarávaní na špecializované správne súdy
V nadväznosti na možnosti preskúmania rozhodnutí verejných obstarávateľov a obstarávateľov sa navrhovanou právnou úpravou má oklieštiť právomoc Úradu pre verejné obstarávanie v prospech správnych súdov. Správne súdy by mali posudzovať osobitné správne žaloby nahrádzajúce námietky. Tu však dávame do pozornosti existenciu jednoznačného a dlhodobo tvoreného know how a personálneho aparátu Úradu pre verejné obstarávanie. Presun kompetencie preskúmavať všetky námietky môže viesť k fatálnemu preťaženiu správnych súdov, a porušeniu povinností SR vyplývajúcich zo záväzkov vyplývajúcich z práva EÚ, konkrétne tzv. revíznej smernice, smernice 89/665/EHS. Revízna smernica v čl. 1 bod 1 vyžaduje, aby revízne postupy vo verejnom obstarávaní umožnili účinne a čo možno najskôr preskúmať rozhodnutia prijaté obstarávateľmi v postupoch verejného obstarávania. Samotná lehota na rozhodnutie správneho súdu o podanej správnej žalobe by síce napĺňala tento predpoklad, no reálny stav kapacity správnych súdov v kombinácii s absenciou už existujúceho know how Úradu pre verejné obstarávanie, tento cieľ neumožní v praxi bez porušenia práva EÚ v jednotlivých prípadoch dosiahnuť.
Zmeny pravidiel určovania predpokladanej hodnoty zákazky.
Posledná zásadná zmena sa má týkať určovania predpokladanej hodnoty zákazky, ktorá sa má určovať na základe údajov z osobitného informačného systému, ktorý má používať údaje z uverejnených v centrálnom registri zmlúv (CRZ). Ako prvé je nutné poznamenať, že medzi povinnými osobami nie sú obce a vyššie územné celky, čo značne okliešťuje relevantnosť uvedených informácií. Navyše neexistuje jednotná metodika a jednotný prístup k posudzovaniu druhovo rovnakých komodít. Aktuálne zverejnené údaje v CRZ sa tak logicky nedajú použiť na presné a jednoznačné sledovanie úrovne cien. Navyše je nutné poznamenať, že nie je vylúčené, že ceny uvádzané v CRZ nemusia zohľadňovať reálnu cenu na trhu, ani to či prebehla riadna hospodárska súťaž vedúca k uzavretiu zmluvy.
Poznámky v texte:
1
Smernica Rady 89/665/EHS o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác
Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2009/81/ES z 13. júla 2009 o koordinácii postupov pre zadávanie určitých zákaziek na práce, zákaziek na dodávku tovaru a zákaziek na služby verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi v oblastiach obrany a bezpečnosti a o zmene a doplnení smerníc 2004/17/ES a 2004/18/ES
Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií
Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES
Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES